网络黄金EGD最新法律意见书(中文翻译)

马克·桑托利(Marco Santori)先生是公认的全球加密数字资产法律方面的权威专家,他在加密数字资产交易、支付、银行、金融服务法律法规方面有着丰富的经验。Marco供职于著名的必百瑞(pillsbury)律师事务所,这是一家世界顶尖的律师事务所,有着近百年历史,在纽约、旧金山、华盛顿、佛罗里达等多个州以及伦敦、阿布扎比、东京、北京、上海等全世界近20个城市均设有办公室。他曾成功的为世界知名品牌如耐克、托里伯奇、诺帝卡代言。CCTV新闻频道曾经对他做过面对面的专访,此外他还曾经登上华尔街时报、福布斯、纽约客和连线杂志。本文是马克·桑托利与必百瑞(pillsbury)律师事务所为网络黄金EGD出具的最新法律意见中文翻译版。

 

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PILLSBURY

 

该备忘录,包括任何相关的口头讨论,仅适用于全球未来城控股有限公司。全球未来城控股有限公司之外的其他任何人应寻求独立的法律意见。

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致:全球未来城控股有限公司

从:Marco Santori

日期:2015年6月12日

主题:美国相关法律规定下对EGD网络黄金积分的解释

受全球未来城控股有限公司(以下简称公司)要求,对特定参与者参与公司及其子公司网络黄金积分项目(以下简称项目)拟如下相关法律应用的高层分析,即:

(1)联邦银行保密法案的实施条例(以下简称BSA条例)

(2)联邦《证券法》

 

概言之,我们认为:

 (EGD)不受禁止:美国联邦机构没有明文禁止用户单纯持有或使用EGD。

 (EGD)用户豁免权:根据规定,EGD用户不受BSA条例限制进行(1)用他们的账户购买、持有或卖出EGD;(2)EGD挖矿并将他们所挖的EGD兑换成政府法定货币;或者(3)个人将EGD用来交换产品或服务。

 (EGD)商家豁免权:商家几乎和EGD用户一样,不受BSA条例的限制。

(EGD)挖矿者豁免权:根据规定和之后的相关政策,挖矿者和EGD用户一样,不受BSA条例的限制。

(EGD)交易方豁免权:EGD的专业交易方可能不受BSA条例的监管,因为EGD并非货币(如:用于货物或服务的支付手段)。

(EGD)不太可能是证券:EGD被认作为证券的风险很小,且任何参与到EGD项目中的参与者被要求以证券代理或证券发行人的身份注册的风险概率很低。

 

支持上述论点我们的分析如下:

一、 根据提供给我们的项目描述

贵方向我们介绍该项目为全球统一商业积分网络。EGD网络黄金积分类似于航空里程积分或信用卡积分。商家用它作为积分赠送给消费者来奖励忠实客户,同时该积分将商家和消费者紧密的联系在一起。该项目的技术支撑是由一系列的软件工具由贵司创建维护,参与者可以挂单买卖名为网络黄金积分的(以下简称EGD)加密数字资产。此项目具有开源软件(在GitHub平台对外开放)、点对点、去中心化,EGD交易全球统一安全账本的特点。EGD目前在ANX交易所平台上可以兑换成比特币和很多国家的法定货币。

该项目由一些组成部分共同作用使得参与者在美国境内可以参与EGD的使用。下面,我们将贵司介绍的这些组成部分列举出来:

 

a. 参与者

用户:用户出于个人目的、非商业使用目的买卖、持有、发送和接收EGD。同交易方相比,他们参与相对少量的EGD兑换成法定货币的交易,且很少代表其他用户持有其他用户的EGD。用户主要从商家那里获得EGD,一般是商家以积分赠送的形式分发给用户。用户可能是交易方的顾客或是某个商家的顾客。

挖矿者:挖矿者通过运行专门的软件处理EGD交易,作为回报,会得到系统新生的EGD作为奖励。

交易方:交易方可能是多种参与者的其中之一。作为一种业务,他们可能(1)将持有的法定货币或EGD与另外一个参与者的法定货币或虚拟货币进行交易(或运行一个可以让参与者自由交易的平台);(2)代为保管其他参与者的EGD;(3)代其他参与者接收EGD;(4)代其他参与者传送EGD。

商家:商家作为一种商业手段将EGD作为积分赠送给自己的客户。

公司:公司开发EGD系统并持续致力于EGD的开源代码。公司会进一步开发软件允许其他参与者监督区块链、追踪EGD交易,并且通过转让许可软件来收取费用。

 

B. 组成部分

区块链:EGD区块链是使用此服务的EGD地址间进行的所有交易的永久性电子账本。每笔EGD系统交易的特定信息都被记录在区块链中,包括(1)交易金额,(2)交易时间和日期,以及(3)交易双方的EGD地址。区块链是一个公共文档,任何拥有钱包的参与者或使用恰当的开源软件的人都可以查看。就区块链运行的方式而言,交易只能由发出者执行,而不是接收者,这样就为发送EGD形成了了一个推送系统。

挖矿:为了处理EGD交易,系统会要求挖矿。挖矿是一个过程,在此过程中挖矿者负责处理交易,同时会得到EGD作为挖矿奖励。EGD协议不同于目前的比特币协议,比特币协议要求挖矿者解决跟交易处理相关的复杂算术问题,而EGD协议要求挖矿者证明他们在自己控制的一个EGD地址中存有大量EGD。挖矿者自动参与此过程并备份全球的EGD账本。挖矿奖励所得EGD数量由一种算法决定,它会根据挖矿者地址中持有的EGD数量以及挖矿者连接到系统所用的总时间来计算。因此,公司没有实际能力(1) 添加或移除来自安全地址的EGD,或(2)通过“分叉”区块链修改美金交易历史,用其他的结果替换已经记录的交易。挖矿确保这些不会发生。

EGD地址: EGD地址在安全现金系统中以字母数字字符串表示。符号与EGD地址之间的关联方式与邮件跟邮件地址的关联方式相同。EGD从发送EGD的地址被发送到接收EGD的地址。任何参与者都可以拥有一个或多个EGD地址。

私钥:私钥是与EGD地址相关的证书。私钥跟EGD地址相关联的方式与密码跟邮箱地址相关联的方式相同。要想从一个地址发送EGD,就要知道那个EGD地址相应的私钥。用户的私钥通常保密,就像其邮箱密码通常保密一样。

EGD钱包:EGD钱包是一个开源应用,它允许参与者建立EGD地址,存储从这些地址发币所需的私钥。参与者需要一个钱包来进行EGD相关的交易。因为钱包是开源的,所以公司可能开发一个钱包,其他独立方也可能开发其自己的钱包,使用EGD系统进行交易。

EGD:EGD拥有以法定货币计算的一个价值,会由商家作为积分赠送给自己的客户。目前,EGD不能作为交换媒介:(i) 参与者不使用EGD作为支付手段;(ii)商家不以EGD给商品或服务定价 (iii) 参与者不接受EGD作为商品或服务的支付手段;(iv) 个人不直接将EGD作为商品或服务的支付手段;(v) 个人不能用EGD进行清算债务或合同中定价。EGD非政府发行,非法定货币。EGD的价值会受供需和其他市场因素的影响而上下波动。

 

c. 资金和信息的流动

 

用户与用户间的(EGD)转移。当一个用户将EGD转给另一名用户时,发送者通过他或她的钱包来向EGD系统发送一个包括接收者EGD地址和数额的交易请求。接收者的EGD地址可能是一个无关联的部门、有关联的部门或由发送方管控。系统会将交易和记录都保留在区块链中。在提交申请大概60秒之后,区块链将最新的情况进行更新后并将EGD发送到接收者的地址中。

用户与交易方的(EGD)转移。当某用户想通过交易方用美元(或任意其他货币)购买EGD时,该用户首先需要将一定数量的美元通过外界资源(工资、支票、电汇、现金等)存到他或她在交易方的账户中。之后该用户可以通过交易方的网站购买想要买的EGD数量。交易方通过向系统发出交易请求(和用户与用户间转移EGD形式类似),交易方将EGD从账户中转到用户指定的地址。通过这个方法,EGD的价格会以法定货币的形式表现出来。

当某用户希望将EGD通过交易方兑换成美元(或任意其他货币)时,过程是相反的。该用户将EGD发给交易方,交易方将相应的美元发送到该用户的账户。该用户之后可在其个人银行账户中提现。

当用户希望在交易方存储一定量的EGD,流程基本上和用户与用户间转移EGD是一样的,但是存储EGD地址的私钥由交易方保管。或者,如果发送者和接收者在同一个交易方拥有账户,那么交易所只需在其账本中更改EGD的所有权就可以了。如果用户希望将EGD发送到另一个地址,必须要求交易方来代理完成交易。

商家和用户间的(EGD)转移。当某用户从某商家购买商品之后,该商家可能以积分的形式将EGD赠送给用户。在这项服务里,其EGD转移和用户与用户间的EGD转移一样。商家会发起一个EGD交易的申请,将EGD由商家钱包转到购买者的钱包中。

 

二、 BSA条例

 

a. BSA条例概述

BSA条例为金融机构设立了详细的记录、报告以及其他反洗钱要求。该条例中的“金融机构”包括货币服务业务(简称为MSBs),依据特定免责条款,包括个人不论在何处从事业务,不论是一般性的还是有组织的或是许可证业务,不论是不是所有业务都在美国还是部分业务在美国,在一种或更多特定的权限中,包括资金划拨的权限。资金划拨是指提供资金划拨服务的个人或实体,或任何其他从事基金转移的个人,除了下面讨论的某些特定免责条款外。该条例下的资金划拨指的是以各种方式将货币、基金或其他替代货币的有价值物品从一个人转移到另一个人或另一个地方。该条例下个人是否将资金划拨是事实和情况的关键。

在2013年3月,负责强制遵守BSA规定的联邦监管机构美国金融犯罪执法网络(简称为FinCEN)公布了详细说明,澄清了BSA条例对人们的适用性,包括制造、获得、分发、交易、接受或转移虚拟货币的人群。该群体指的是用户、管理者以及交易方。这里“用户”的定义是那些代表用户自己获得用于购买商品或服务的可兑换的虚拟货币的人员;“交易方”指的那些用可兑换的虚拟货币兑换真实货币、基金或其他可兑换虚拟货币的人员;这里“管理者”指的是从事发行可兑换虚拟货币的人员,该人员也有权从流通中兑换货币。虚拟货币是一个交换媒介,在某些情况下像货币一样,但并不具备真实货币的所有属性。“可兑换的虚拟货币”(“CVC”)指的是与真实货币等值或作为其替代品的虚拟货币。公布的说明中,FinCEN称,与可兑换的虚拟货币中的“用户”相比,接受、转移或买卖可兑换虚拟货币的交易方或管理者即为资金划拨者,因此,在BSA条例下属于货币服务业务,除非该人不满足资金划拨的定义或满足豁免权。

然而,FinCEN意识到对于用户兑换可兑换的虚拟货币是有必要的,该虚拟货币可以兑换现实货币或其他虚拟货币。在随后的管理规定(即挖矿规定)中,FinCEN解释到:虽然事实上用户接受了真实货币或其他可兑换的虚拟货币,但是在这样的兑换交易中,用户并不是交易方,只要是用户纯粹为了其自己的目的而从事的活动,而不是为了他人的利益进行的商业项目。

 

b.EGD项目适用的BSA条例

 

EGD:因为BSA条例只适用于可兑换的虚拟货币,因此存在两个限定问题:首先,在BSA条例下EGD是否被视为虚拟货币,是否可兑换?虚拟货币是一种交换媒介,在某些环境下具有货币的职能。目前,EGD在任何环境下都不具备货币的职能:1)参与者不把EGD当做支付机制使用;2)商家不会使用EGD为其产品或服务定价;3)参与者在交换产品或服务时不接受EGD;4)个人在获取产品或服务时也不能支付EGD;5)个人也不用EGD来偿付债务或为合同定价。毫无疑问,EGD是可兑换的,因为它可以在ANX交易平台上兑换现实货币,且具有明确的市场价格,但是这样的定义之下,很多资产都是可兑换的。比如,收藏品通常有明确的市场价格,而且商家也会将其作为赠品送出。因为EGD很可能无法满足现如今对虚拟货币的确切定义。EGD很可能不被FinCEN视为可兑换的虚拟货币。目前EGD被用作消费积分使用。也就是说,按照规定和挖矿规则的解释,EGD不在BSA条款的调整范围之内

用户,商家和矿工:用户仅能代表其本人购买、持有和出售EGD来购买产品或服务,或用于其个人投资的目的。商家仅能在销售产品和服务时接受EGD。对于矿工来说,只要他们代表自己而不代表其他参与者用挖来的EGD兑换政府货币,他们就仅仅是用户而已。也就是说,即使EGD被视为可兑换的虚拟货币,用户、商家和旷工也被豁免而不受BSA条例的约束。

交易者:作为EGD的交易者,可以从事:1)用现实货币或可兑换虚拟货币交易其他参与者的EGD;2)接受EGD用于发送;3)代表其他参与者发送EGD,因EGD看上去已不属于虚拟货币概念定义的范畴,因而交易者也很大程度上不同于BSA条例中所定义的交易者。

 

三、《证券法》

 

a 《证券法》概览

美国1933年制定的《证券法》规定,证券是指“任何纸币、股票、有价证券、期权、基于有价证券的交易、债券、信用债券、债务证明、利润证明、收益共享合约、联合基金证明、公司预设证明或注册证明、可转让股权、投资合约、选举基金证明、证券存折、石油、天然气或其它矿产资源的所有权证明、指定价格证券、存款或指数基金、外汇等含有证券功能的收益工具。1934年《证券法》对证券做出了类似的定义。

尽管“投资合同”并没有在证券法案中得到解释,但是最高法院对投资合同的解释是“自然人投资某一公司并期望从发起人或第三方努力中获利的合同、交易或项目凭证。”因此,最高院称之为“现实经济收益”并能体现证券基本属性的凭据。形式并不重要,也不管交易是如何界定的,我们从交易的实质来判断它到底是不是证券。

 

荷威(Howey)提供了4部分检验来判断一个产品是不是证券。作为证券,必须要有:(1)货币投资;(2)属于普通企业;(3)有收益预期;(4)仅由于他人的努力。

 

b.《证券法》在EGD项目上的应用

根据荷威检验(Howey Test)将EGD判定为证券的风险概率不高。

有时是货币投资:检验的一个方面,因为有些用户有时会使用货币(法定货币或可兑换虚拟货币)通过交易平台购买EGD,这符合投资这一特征。但是,在大多数情况下,很多用户是通过每天的消费从商家手中获赠EGD,而不是直接拿货币购买。

并非属于某个普通企业:持有或拥有EGD可能并不代表持有人与某个普通企业有符合本测验第二方面的联系,因为持有人的收益并非与该企业或任何其他持有人的收益相关联,同时EGD也不会被任何第三方通过任何方式汇集来实现任何共同目标。事实上,公司自身业绩可能表现平平,但EGD的价值却仍有可能不断增长。

 

有时有收益预期:在某些条件下可能符合该检验的第三方面,因为可以预见的是,有些持有人会抱有收益预期,他们从交易平台购买EGD,仅仅是为了从EGD升值中获利。但是,大多数的用户会把EGD作为可兑换的积分,而非投机性资产。

并非依靠他人的努力:持有人手中EGD价值的任何增长并非由于某个推广人员或某个公司的努力,而是基于供需关系和其它市场力量。

 

四、结论

结合EGD当前的使用情况,从概念上来看,EGD很大程度上已不属于可兑换虚拟货币的范畴。即使FinCEN曾认为EGD是可兑换虚拟货币,用户和商家很大程度上已不在BSA监管范围之内。假如EGD是可兑换虚拟货币,那么交易方需遵守BSA监管条例,但是,只要EGD不被项目参与方当作货币使用,且FinCEN也不把EGD认定为可兑换虚拟货币,交易方就不受上述监管条例的约束。根据美国法律,EGD有被认定为证券的风险,但是风险相对较小,因为持有EGD并不意味着部分持有某家公司,而且事实上,EGD的价值并非仅由他人的努力决定。

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